作者：王道勇 律师 仲裁员 合伙人 高级工程师 造价师
一、案例索引
1、最高院《福建省冠辉建设工程有限公司、翁坤官等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》，案号（2021）最高法民申6559号，裁判法官郁琳、李延忱、黄 鹏，裁判日期二〇二一年十月二十一日，案例发布日期二〇二一年十二月二日。
2、最高院《盘昇（福建）实业发展有限公司、福建冠辉建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号（2021）最高法民申3312号，裁判法官郁琳 李延忱 黄鹏、裁判日期二〇二一年六月十日、案例发布日期二〇二一年七月九日。
二、案情简介
发包方：盘昇公司
总包方：冠辉公司
实际施工人：翁坤官
2014年6月30日，冠辉公司与盘昇公司签订《建设工程施工合同》，合同约定冠辉公司承包盘昇公司“盘昇XXXX”四期6#、7#、8#职工楼工程项目（以下简称“案涉工程”）。
冠辉公司在承包上述工程后，与翁坤官签订一份《工程项目经营管理责任制承包合同》，约定：1.上述工程由翁坤官承建。工程结算和工程款的收取、支付：翁坤官负责按照冠辉公司与盘昇公司签订合同总价款（指汇入冠辉公司户头的本工程造价款）的0.5%支付冠辉公司管理费；本工程所缴纳 一切税费均由翁坤官自行负责缴纳。
福建省高级人民法院（2020）闽民终179号民事判决，判决冠辉公司应向翁坤官支付的工程款应计为31612444元，盘昇公司在欠付冠辉公司工程款的范围内对向翁坤官承担付款责任。
发包人盘昇公司和总包方冠辉公司均不服福建省高级人民法院（2020）闽民终179号民事判决，向最高院申请再审。
发包人盘昇公司申请再审称，盘昇公司主张案涉工程已经转让给黄当发，其并非实际发包人，与其无关。
总包方冠辉公司申请再审称其与翁坤挂靠关系，应由发包人盘昇公司向翁坤官方承担直接工程款支付义务。
争议焦点：原审认定“盘昇公司是发包人， 冠辉公司是承包人，冠辉公司转包给翁坤官”是否正确？
三、裁判摘要
（一）关于盘昇公司是否是发包人的问题？
首先，依据案涉《建设工程施工合同》（编号：榕三合同施字20130610号）约定，案涉工程由盘昇公司发包给冠辉公司施工。虽然盘昇公司主张案涉工程已经转让给黄当发，但其并非实际发包人，并提供了其与黄当发签订的《意向书1》。但依据原审查明的事实，在（2016）闽01民初938号案中，盘昇公司、黄当发对《意向书1》均不予认可，并且该案中盘昇公司还提供了案涉《建设工程施工合同》《建筑工程施工许可证》证明案涉工程系盘昇公司与冠辉公司签订合同所承建的项目，与黄当发、翁坤官无关。本案一审中，盘昇公司也以发包人的身份向一审法院提起反诉，请求判令翁坤官返还多支付的工程款2497.256万元，并支付工期延误违约金1358.3439万元，一审法院对其反诉请求进行了审理。因此，直至本案一审审理阶段，盘昇公司对于其系案涉工程的发包人并无异议。二审中，盘昇公司方才主张其并非案涉工程的发包人，并将（2016）闽01民初938号案中其与黄当发均否认的《意向书1》作为依据，与其之前陈述互相矛盾。
其次，依据《工程项目经营管理责任制承包合同》约定，翁坤官实际承包了案涉工程。虽然盘昇公司主张翁坤官也是案涉工程的投资人，并提供了黄当发与翁坤官签订的《项目投资意向书》（以下简称《意向书2》）。但在（2016）闽01民初938号案中，盘昇公司、黄当发同样对《意向书2》均不予认可，并且对于翁坤官以投资人身份提出的诉讼请求全部予以否认。而本案中，盘昇公司主张翁坤官为项目实际投资人，并将（2016）闽01民初938号案中其与黄当发均否认的《意向书2》作为依据，亦与其之前陈述互相矛盾。
综上，二审法院依据《建设工程施工合同》《工程项目经营管理责任制承包合同》，确认盘昇公司为案涉工程发包人，冠辉公司为案涉工程承包人，翁坤官为案涉工程实际施工人，具有相应的事实和法律依据，并无不当。
（二）关于冠辉公司与翁坤官之间是挂靠关系还是转包关系问题？
参照住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、第十条之规定，工程挂靠的特征在于施工人实际上参与投标或就工程施工的相关约定与发包人进行了实质性磋商。具体到本案，论述如下：
第一，在（2016）闽01民初938号翁坤官与黄当发、盘昇公司合同纠纷案以及本案一审中，盘昇公司与黄当发均否认上述两份《项目投资意向书》与本案审理的建设工程施工合同关系之间的关联性，但在本案二审中又以《项目投资意向书》主张案涉建设工程为黄当发与翁坤官之间合作开发关系，本案二审法院已经以盘昇公司和黄当发在前案及本案一审中的陈述与二审阶段相互矛盾，违反了诚实信用及禁止反言原则，对其主张未予采纳。且盘昇公司据此提起的再审申请，本院也于（2021）最高法民申3312号一案中，予以驳回。因此，该两份《项目投资意向书》不能用来证明案涉《建设工程施工合同》缔约时，翁坤官实际参与了合同签订，并就施工的相关约定与盘昇公司进行了实质性磋商。
第二，翁坤官与冠辉公司签订的《工程项目经营管理责任制承包合同》并未明确具体的签约时间，但合同开篇约定：“保证按期保质保量安全完成该项目工程任务和严格履行甲方与业主已签订的合同内容”，其中甲方与业主签订的合同即案涉《建设工程施工合同》。原审法院将《工程项目经营管理责任制承包合同》签订的事实，表述在案涉《建设工程施工合同》签订事实之后，并根据上述两份合同认定盘昇公司作为建设工程发包人，冠辉公司作为建设工程转包人，翁坤官作为实际施工人的法律地位，并判令冠辉公司作为案涉项目工程的转包人应对翁坤官承担支付工程款的责任，具有相应的事实和法律依据，并无不当。
四、启示与总结
（一）本案的场景：
包工头起诉要工程款，发包人说与我无关，总包说是挂靠（不承担付款义务）。
（二）实务总结
实务总结1——关于盘昇公司是否是发包人问题，本案一审当中盘昇公司以发包人身份提起反诉主张返还超付工程款，还提供了案涉《建设工程施工合同》《建筑工程施工许可证》证明案涉工程系盘昇公司与冠辉公司签订合同所承建的项目。二审包括再审又否定自己是发包人，前后反言，这是诉讼大忌。
实务总结2——关于转包还是挂靠问题，法院认为是转包不是挂靠，其理据一是《建设工程施工合同》签订时间在前，《工程项目经营管理责任制承包合同》在后，其理由和依据是《工程项目经营管理责任制承包合同》中约定“保证按期保质保量安全完成该项目工程任务和严格履行甲方与业主已签订的合同内容”，“已签订”三给字足以说明《建设工程施工合同》签订时间在前，《工程项目经营管理责任制承包合同》在后；理据二是两份《项目投资意向书》不能用来证明案涉《建设工程施工合同》缔约时，翁坤官实际参与了合同签订，并就施工的相关约定与盘昇公司进行了实质性磋商。基于此，构成转包。简单讲，转包是建筑公司把工程接过来再转手给包工头，而挂靠则是包工头自己从发包方处把工程接过来（外在表现为参与投标或实质性谈判）再找公司借牌照签约。
实务总结3——转包和挂靠区分关键是看三点：第一，缔约时包工头是否参与投标或实质性谈判，如果参与则是挂靠，如果未参与则不是挂靠；第二，签约时间点，挂靠协议签订时间通常早于《建设工程施工合同》，而转包协议签订时间通常晚于《建设工程施工合同》；第三是投标保证金缴纳时间，挂靠的话，包工头一般先把投标保证金打给建筑公司再由建筑公司转付给发包人；而转包的话，通常是建筑公司先缴纳投标保证金，然后包工头再把投标保证金打给建筑公司。
实务总结4——为什么本案当中冠辉公司其与包工头翁坤官抗辩是挂靠关系？因为，挂靠关系中被挂靠的建筑公司一般不承担直接工程款支付责任，而是承担在收到发包人工程款后转付义务（基于公平原则），即没有拿到工程款之前不负有垫付工程款的义务。基于此，中冠辉公司才抗辩是挂靠关系。另外，挂靠的实际施工人（包工头）也不能依据建工司法解释（一）第四十三条的规定要求发包人在欠款范围承担工程款支付责任。但是发包人认可的或明知的挂靠行为，构成事实合同可以直接要求发包人支付工程款，但是实践中发包人主动认可挂靠关系的少之又少，包工头也很难有证据证明发包人明知或认可挂靠。这些就是挂靠的法律后果。
实务总结5——本案包工头翁坤官已经起诉冠辉公司和发包人盘昇公司且已经作出了生效判决，那么承包人冠辉公司还能起诉发包人盘昇公司主张案涉工程工程款吗？本案冠辉公司申请再审被驳回后，冠辉公司起诉到福州中院要求发包人盘昇公司支付工程款，现福州中院于2011年11月4日作出了（2021）闽01民初1450号一审判决，判决支付工程款及利息。在发包人未破产的情况下，对冠辉公司来讲就是多打一个官司把工程款拿回来就行了，但是在发包人破产不能足额受偿的情况下，冠辉公司要“填坑 ”（不能足额受偿的坑），意味着风险较大。
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